ブログ

裁判所を通じて離婚するのは、ほんの一部です。

当事者同士の意思が一致しているなら、調停も裁判も必要ありません。

でも、当事者同士の合意はできていても、果たして相手が約束を守ってくれるか不安な場合。

そんな場合に、選択肢として出てくるのが「公正証書」です。

公正証書とは、大まかに言ってしまえば、公証役場で公証人が作成する契約書です。

それ以上ではありません。

相手が守ってくれないなら、単なる紙切れです。

公正証書を作ることの意味は、最終的には１つしかありません。

それは、強制執行が可能になることです。

離婚の場合、具体的には、相手が約束した養育費を払ってくれない場合に、給料を差し押さえることが出来るようになります。

逆に言えば、それ以外はほぼ意味はないと言っていいです。

結局、離婚で大切なのは「合意」です。

相手を強引に合意させることはできず、話し合いを重ねるしかありません。

一足飛びに相手に合意させる。そんな力は公正証書にはありません。

公正証書に期待し過ぎず、いざという時の給料差押えのための手段だと割り切るのが現実的です。

弁護士　小杉　俊介

離婚調停とは、調停委員会をはさんだ当事者同士の「話し合い」です。

調停委員会は、裁判官１名、調停委員２名（男女各１名）の計３名で構成されます。

といっても、裁判官は日頃の調停には出て来ないので、実際に会うのはほぼ調停委員２名です。

裁判官はいいとして、問題は「調停委員」です。

調停委員って、誰なのでしょうか？

まず、調停委員は離婚の専門家ではありません。

法律の専門家ではありませんし、人間関係の専門家でもありません。

様々な方面から集められた中高年男女です。

役所仕事なので、報酬も決して高くないと聞いています。

それなりに名誉職ではあるらしいですが、言ってみればアマチュアです。

考えてみれば不思議です。

現在の日本の法制度では、裁判所を通じて離婚するには必ず調停を経ないといけません。

当事者にとって、離婚は人生の一大事です。

なのに、アマチュアが仕切る話し合いを経ないと裁判所を通じた離婚ができない仕組みになっている。

弁護士から見ても、正直、法律の専門家でもない方が場を仕切っていることの不都合を感じることはとても多いです。

何より、調停委員は当たり外れが大きいです。

専門家としての訓練や選考過程を経ていないから当然です。

なぜこんな制度なのか？

色々と理由は挙げられますが、根本的には

「男女のくっついた離れたなんてのは、近所のおじちゃんおばちゃんが間に入ってなんとかするものである」という考え方があるのだと思います。

そんな時代遅れな、と言われるかもしれませんが、私にはそう思えますし、それ以外に説明は難しいとも思います。

私は、離婚とは、個人同士の関係の整理整理であると割り切って考えるより、まずは世間知で解決を試みるべき、という考え方は嫌いではありません。

でも、裁判所の制度としての離婚調停や、調停委員の人選については…もういい加減、こんなの辞めませんか、と考えています。

近所のおじちゃんおばちゃんが間に入った方が丸く収まる。

そういう時代では、もうないと思うのです。

ある意味でもっとドライに、ある意味でもっと効率的に。

離婚調停も、そういう方向に変わっていくべきだと思います。

弁護士　小杉　俊介

離婚の慰謝料の相場はどれくらいか？

相談でよく聞かれます。

模範解答は、

「個々の具体的事情により変わるので「相場」なんてものはない。

　でも、現実的には１００万円から３００万円の間とよく言われます。」

といった感じでしょうか。

そもそも

「合意で離婚するだけなら慰謝料は発生しないよ」

とか

「財産分与との絡みもあるので慰謝料だけ取り出しても意味ないことも多いよ」

とかいった前提も説明する必要があるのですが、それは次の機会として。

結局、相場は「ない」のか「ある」のか。

正直なところを言ってしまえば、様々な具体的事情を金額に換算すること自体、無理があります。

無理があるので、結局、何か基準によって「えいや」で決めるしかない。

そこで頼る基準のことを「相場」というなら、「相場」は存在する、という方が現実に近いです。

弁護士　小杉　俊介

海外赴任中に、日本に残した配偶者と離婚したい。

でも、離婚に同意してくれないので、調停を申し立てたい。

そんなとき問題となるが、裁判所です。

離婚調停は、原則として、相手方の住所を管轄する家庭裁判所に申し立てないといけません。

要は、日本の裁判所に申し立てる必要があります。

調停が始まれば、およそ１月に一度、期日が入ります。

自分で調停を起こした場合、本人が出席しないといけませんので、１月に１度帰国しないといけません。

それは現実的ではないでしょう。

弁護士を代理人に立てた場合でも、原則として、第１回と、離婚がまとまる回は出席する必要があります。

ただ、それ以外の期日は代理人のみの出席で進めることは可能です。

海外在住の方が当事者の調停は、正直なところ、２人とも国内にいる場合よりも面倒なことが多いです。

調停の回数も増えがちです。

でも、代理人の工夫次第で、国内と同様に進めることも可能ではないかと思っています。

本当の問題は、夫婦２人とも海外にいる場合ですが、それはまた今度。

小杉

「夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生じる費用を負担する。」（民法第７６０条）

この条文を根拠として、別居した夫婦間に発生するのが「婚姻費用」です。

別居しているけど、まだ離婚していない場合に、収入の多い方が少ない方に対して払うことになります。

婚姻費用で大事なのは、「養育費より婚姻費用の方が高い」ということです。

養育費は、子どものいる夫婦について、離婚後に発生します。

養育費より婚姻費用の方が高いということは、「離婚すれば経済的負担が減る」ということです。

子どものいない夫婦ならなおさらです。

離婚するまでは婚姻費用を払わないといけないけど、離婚すればゼロ円です。

離婚に先立って、一方的に別居する方の大きな動機がこの「婚姻費用」です。

別居すれば、別居の理由に関係なく、婚姻費用を請求できる。

相手にしてみれば、離婚するまで何年だって婚姻費用を支払わないといけない。

離婚さえすれば、子どもがいても養育費は婚姻費用の方が安いし、子どもがいなければ支払いから完全に解放される。

じゃあ仕方ない、離婚しよう。

相手の気持ちを、そういう方向に持っていきやすいのです。

そういう制度になっていること自体を批判するつもりはありません。

でも、そもそも婚姻費用が養育費よりも高いのは「子どもだけでなく、配偶者の生活費も含まれるから」です。

一方的に、自分の意思で出ていった相手が、それでも出て行かれた相手から生活費を受け取れる。

そこに割り切れなさがあります。

別居に至る経緯を、婚姻費用の算定に反映する。

もしくは、そもそも養育費と婚姻費用の間にある傾斜をなくす。

そうすれば、この割り切れなさは減るはずです。

少なくとも、婚姻費用が、離婚に同意させたい相手に対する兵「兵糧攻め」の手段として使われている現状が健全だとは思いません。

小杉

色々とセンシティヴな話なので、小声で言います。

母性優先の原則、という言葉があります。

裁判所が親権者を父母のどちらにするか判断する際、母親が優先されるということです。

以前も書いたとおり、母性優先の原則自体で親権者が決まることは多くありません。

母性が優先されることに根拠がないとも思いません。

ただ、その裏返しで、裁判所だけでなく社会的にも、「父性」が少し軽視されていないか、と感じることがあります。

自分の子どもだけなく、たくさんの子どもと接するようになって初めて知ったのは、子どもは、「母性」と同じく「父性」も切実に求めている、ということでした。

「父性」と言っても、「大人の男性が近くにいること」程度の意味です。

近くにいて自分のことを見てる、それだけのことを、子どもは確かに求めている。そんな場面を何度も経験しました。

父親に求められているのは経済力だけではない。

言葉にしてしまえば当たり前ですが、再認識しておきたいです。

ちょっと大げさに言ってしまえば、仕事で面会交流を扱う際の個人的なモチベーションはそこにあります。

小杉

こんな記事がありました。

結婚にあたり、婚前契約を結ぶ夫婦が増えている、ということです。

婚前契約が物を言うとしたら、夫婦生活の日々のルールというより、離婚にあたっての財産分与の場面だと思います。

離婚にあたって、夫婦が築いた財産は、名義に関わらず夫婦の共有財産なので、２分の１に分ける。

これが原則です。

でも、たとえばどちらかが起業して成功した場合、企業の価値の半分は配偶者のものでしょうか？

そこに納得がいかなかったり、現実問題として払えるお金がなかったりということで、離婚の際に揉めるポイントになりがちです。

会社の成功にあたって、配偶者はどれだけ「内助の功」があったか。

裁判所ではそういう議論になることもありますが、正直、そのような議論が生産的だと考える人は多くないはずです。

婚前契約でどこまでが夫婦の共有財産となるかをあらかじめ決めておけば、そのような不毛な議論を避けることが出来るはずです。

ある程度以上の資産があったり、起業予定だったりする方だったら、婚前契約を結んでおく価値はあります。

リスクとしては、まだまだ日本ではなじみが薄いので、いざ争いになった際に、裁判所が婚前契約に沿った判断をしてくれるかが不透明、という点です。

特に、極端に常識から外れた内容の場合、公序良俗に反するといって、契約自体無効と判断される可能性もあります。

婚前契約を締結するなら、後で無効と主張されないよう、法律家の目を通しておくことを是非お勧めします。

一方は、長期間別居しているから婚姻関係は破綻しているという。

もう一方は、別居ではなく単なる単身赴任だから、婚姻関係は破綻していないという。

離婚調停や訴訟でよくある場面です。

民法上は本来同居義務を負う夫婦が、実際には別に暮らしている。

そういう意味では、単身赴任は間違いなく「別居」です。

では、単身赴任していれば婚姻関係は破綻しているのかといえば、もちろんそうではない。

弁護士としての実感としては、一方は実質的な別居の手段として、もう一方は夫婦関係は上手くいってないけど体裁を保つ手段として、「単身赴任」という口実をそれぞれ別の目的で使う、という例が多い気がします。

じゃあ現実問題としてそういう夫婦関係が破綻しているのかといえば、それは場合によるとしか言えません。

ただ、単身赴任というのが、実質的に破綻した夫婦関係をごまかす言い訳として、あまりに便利に使われ過ぎている、とは感じます。

そもそも、婚姻破綻と言われてしまうくらい長い単身赴任生活、というのが不自然です。

現状は、単身赴任だったら別居ではない、という側に少し天秤が傾き過ぎている印象です。

小杉

離婚の際には、夫婦の共有財産は名義にかかわらず２分の１に分けなければいけません。

持ち家、貯金、生命保険、車…こういった分かりやすい財産はあまり争いようがありません。

ここで問題にしたいのは、「退職金」です。

離婚の時点で退職したとして、仮に計算した退職金額は夫婦の共有財産として、財産分与の対象となる。

これが原則です。

ただ、退職が離婚よりずっと先なら、実際に退職金を受け取れるかは心もとないです。

そこで、大体、退職まで１０年を切っていれば共有財産に含め、１０年以上あれば含めないけどまあ配慮する。

裁判実務は大体そんな感じになっています。

でも、この判断基準、どこまで現実にあっているでしょうか。

退職金は「賃金の後払い」である。だから、勤務期間に応じて夫婦の共有財産となる。

これが裁判実務の理屈です。

でも、退職金が単なる「賃金の後払い」だというだけなら、後で払う理由はありません。

わざわざ後で払うのは、要は、会社としては退職まで辞めてほしくないからです。

退職まで、会社を信じてついてきてほしいからです。

退職まで会社を信じた従業員に対する報奨金。

退職金には、そういう性質があると思うのです。

一方で、離婚というのは、要はある人との結婚生活からの離脱です。

その人と生活を続けることの価値を信じられないから離脱する、ということです。

そのこと自体は問題ありません。

違和感があるのは、結婚生活からは離脱するのに、その期間に相当する退職金は共有財産になる、という点です。

仮にその時点で退職したら、という前提で計算した金額は、あくまで仮の金額です。

実際には辞めないからです。

自分は結婚生活からは離脱するのに、相手が会社勤めからは離脱しないことを前提とした資産について分与を求める。

そこに、退職金を財産分与に含めることの飲み込みにくさがあります。

ここまで書きましたが、退職金を財産分与に含めるな、と主張したいわけではありません。

ただ、現行の１０年をめどにした判断基準はちょっと長すぎると感じます。

公務員や、公務員に準じるような公共的な大企業以外にはあてはまらないのではないでしょうか。

もう少し柔軟に、かつ「会社勤め」ということの実態にあった、個別の判断が必要だと思います。

小杉

「甲は、乙が、月１回程度、甲乙の子丙と面会交流することを許す。」

離婚調停などで、裁判所が作成する離婚に関する調書は、合意内容ごとにほぼ文言まで決まっています。

財産分与、養育費、親権者など、各条項ごとに、空欄に固有名詞を埋めていくように完成していきます。

その定型文の中で、毎回、違和感を覚えるのが面会交流です。

だいたい冒頭に挙げたような文章なのですが、なぜ、監護親に、子との面会交流を許されないといけないのでしょうか。

そもそも、面会交流は「許す」性質のものなのでしょうか。

裁判所は、面会交流に消極的な親の意識を変えようと意識的です。

最近では、当事者双方に面会交流の大切さを訴えるビデオを見せたりもしています。

だからこそ、まるで面会交流をするかどうかは監護親が決めること、と言わんばかりの言葉遣いは変えてほしいと思っています。

弁護士　小杉