離婚相談ブログ

弁護士は誰の味方か

2019.03.12更新

「相手の弁護士は、相手の味方ですから。中立の立場じゃないですから」

「私も、あなたの100%味方であって、仲裁する立場ではありません」

 

相談の際、こういった説明から入ることがよくあります。

相手には既に弁護士がついている。

離婚条件は示されている。

この条件で離婚してよいのか。

そんな段階で相談に来られた方に多いです。

 

こういった説明が必要なのは、弁護士というのは中立の立場だと無意識に誤解されることがよくあるからです。

また、「自分は中立の立場です」と明言しなくても、そう誤解されたままにしておいているんじゃないか、というケースもあります。

その方が交渉がよりスムーズに、有利に進むからです。

 

そのような場合には、まず、弁護士というものの立ち位置を明確にするため、こういった説明が必要になります。

それぞれの利益をぶつけあって、落としどころに持って行く。

公平な第三者が必要なら、裁判所に行く。

それが原則です。

 

ただ、弁護士としては、「本当にそれで良いのか」という思いもあります。

離婚は、借金や、債務不履行や、交通事故とは違います。

ある程度の確率で発生する人生のイベントであって、事件ではありません。

必ずしも対立する必要はない。

むしろ、対立しない方が良い。

 

弁護士に「中立の立場」が望まれる場面があるなら、それに答えたって良いはずです。

弁護士のところに相談に来られた途端、「どちらかの味方」にならなければいけない訳ではない。

それでは、ひょっとすると、対立を促すことに繋がるかもしれない。

 

対立的でない、双方にとってフェアな解決を目指す立場で離婚に関われないか。

少なくとも、そういう関わり方はあり得るんじゃないか。

まだ模索の段階ですが、そう考えています。

 

 

弁護士 小杉 俊介

面会交流の目的は「子の福祉」だけか

2019.03.10更新

「面会交流は子の福祉のために実施するものですから」

面会交流を行うことを渋る方や、対立が深刻なのに今すぐ面会交流を求める方に対し、よくこのように答えます。

 

離婚しても、子にとって親は親。

両親と交流を持つことは、子の健全な発育に資する。

だから、面会交流は重要だ。

これは逆に言えば、面会交流はあくまで子のための制度だ、ということになります。

子に会いたい親のための制度ではない。

そのことを伝えるためによく口にするのが、冒頭のセリフです。

 

でも、本当にそうでしょうか。

面会交流は子の福祉のための制度であって、子に会いたい親のための制度ではないのでしょうか。

 

親は子を監護養育する義務を負っていますが、子は親に対して何ら義務は負っていません。

そういう意味では、子に「親に会ってやる」義務はない。

それは正しい。

 

でも、それは「子は義務を負わない」ということしか意味しません。

親に、子に会う権利がない、ということは意味しないのです。

具体的には、元配偶者を含む第三者が、親が子に会うことを妨害することは許されません。

妨害する第三者に対しては、「子に会う権利」を根拠として妨害排除が求められて良いはずです。

 

元配偶者が突然子を連れて家を出ていってしまった。

そういう方の相談をたくさん受ける中で痛感しているのは、「子に会えない」ということがいかに人を傷つけるか、ということです。

夜眠れない。

体重が何キロも落ちてしまった。

仕事に集中できない。

そういう方はとても多いです。

子どもと引き離されるということは、それくらい重大なことだということだと思います。

私個人の実感としてもよく理解できます。

 

子に会うというのはそれだけ重要なことなのですから、親にとっての権利性が認められても良いはずです。

少なくとも、第三者にその権利行使を妨害される際には、合理的な理由が求められるべきです。

ところが実際は、同居する親の胸先三寸によって会えるかどうかが決まるというのが実情です。

 

「面会交流は子の福祉のために実施するもの」

それ自体は異論の出ない言葉の裏に、親の子に会うことの権利性を否定する意味が潜んでいないか、気を付ける必要があります。

少なくとも、親と子が会うことを妨害している当事者が口にしてよい言葉ではないのではないかと思います。

 

弁護士 小杉 俊介

 

別居時に持ち出されてしまった財産を取り戻せるか

2019.03.07更新

配偶者が家を出る際に、自分の通帳とカードを持ち出し、金を引き出してしまった。

何とか取り返せないか。

そんな相談を受けることがあります。

 

結論からいうと、現状はそれは難しいです。

自分名義であっても、夫婦共有財産なのだから、相手にも処分する権利はある。

引き出された分は、財産分与の中で解決する問題だ。

これが公式回答になります。

 

しかし、この回答はどこか変です。

夫婦共有財産というのは、あくまで離婚時に財産を分ける際の話です。

婚姻中は、夫婦といえど財産は別のはずです。

 

しかも、財産分与の基準時は離婚成立時ではなく、婚姻破綻時です。

離婚に先立って別居している場合、別居したタイミングが婚姻破綻時となることが多いです。

つまり、婚姻破綻しているのに財産の処分権はなぜか残っている、ということになります。

別居時が婚姻破綻時となるなら、「家を出る」ことによって婚姻破綻を確定させたのは「出ていった側」です。

その出ていった側が、財産の処分権を主張する。

この構図を納得していただくのは無理があります。

 

原則論で言うなら、別居時に持ち出された財産は、財産分与を待たずに速やかに返却されるべきです。

返却を拒む場合には、不法行為の成立が認められてもおかしくありません。

 

資力に乏しいので、とりあえずの生活のために財産を持ち出さざるを得なかった。

最終的には財産分与されるんだから、そこで解決すればいいじゃないか。

理屈は通りませんが、言いたいことは分かります。

でも、家を出ていく配偶者はお金がなくてかわいそう、というおおざっぱな理由付けで、人の財産を勝手に持ち出すこと全般を正当化するのはおかしい。

これは声を大にして言いたいです。

 

弁護士 小杉 俊介

 

『ジュリアン』評についてもう少し

2019.03.05更新

realsound映画部に掲載していただいた映画『ジュリアン』の映画評について、少し補足したいと思います。

後付けの言い訳のように取られるのは本意ではないのですが、この映画についてはもう少し説明しておいた方が良いと考えました。

 

そもそもこの記事を書き、realsound映画部編集部に掲載していただいたのは、この映画について非常に問題のある取り上げられ方が目についたからです。

以下、もう少し詳しく説明します。

 

まず、この点はきちっと断っておかなければいけません。

この映画の作品としての評価です。

私は『ジュリアン』は正直なところ「大したことない」映画だと考えています。

これは別に悪口ではないですし、記事で論評した内容とも矛盾しません。

誠実で、論評に値する映画だとは思います。

でも同時に、映画としてはやはり「大したことない」。

 

脚本の練られ方も、俳優の演技も、演出の冴えも、特出したものはこの映画にはありません。

劇伴を排しリアリズムにこだわった意図はよく理解できますが、工夫の無さが目につきます。

 

記事中で取り上げた「プラウド・メアリー」の使い方を例に挙げます。

記事では歌詞を例示し、この曲を歌ったアイク&ティナ・ターナーの背景を紹介し、なぜこの曲が使われたのかを分析しました。

記事で述べたのはあくまで私の解釈ですが、この解釈が間違っている可能性はまずないと思います。

 

自分の解釈力に自信がある、ということでは別にありません。

この曲の使われ方が、他の解釈があり得ないくらい「ベタ」だからです。

はっきり言って、例えば現在のアメリカの映画やドラマで、これほどベタなポップミュージックの使われ方を見ることは滅多にありません。

現代は、配信サービスを通じていつでも海外ドラマの最先端に触れることができる時代です。

アマゾンプライムの「ホームカミング」でも、ネットフリックスの「ロシアン・ドール」でもいいです。

「プラウド・メアリー」をフルコーラス使って家出少女の決意を語るとか、DVのイメージを忍ばせるといったレベルの、説明的で野暮ったいポップミュージックの使い方など一切出てこないのが分かります。

このシーンが分かりやすく象徴するように、はっきり言ってこの映画は作品として決してレベルは高くないです。

 

しかし、そのことは単体では別に取り上げるほどのことではありません。

問題なのは、これほど明確に、ベタに、野暮ったく「親子関係の二面性」を描いた演出意図を酌んだ論評がまるでなかったことです。

これほど明確な演出を見逃して、映画という作品について何を語るというのでしょうか。

 

気づいた自分が偉い、と言いたいのではないです。

記事でも書いたとおり、この「プラウド・メアリー」の場面は、物事の多面性を示す、映画の鍵の部分です。

父親は一面的な加害者ではないし、母親と小さい子も一面的な被害者ではない。

人間はそんな単純ではない。

それをこれだけ分かりやすい演出で示されていることをスルーし、あたかもこの映画が父親が加害者であり、母と子が被害者だと描いた映画だということにする紹介が目につきました。

 

より悪いのは、この映画があたかも「共同親権の悪」を描いた作品であるかのように紹介した方たちです。

私の同業者にも何人もいました。

共同親権の問題点を指摘し、日本独自の離婚後単独親権を擁護する文脈でこの映画を持ち出す論をたくさん見ました。

「大したことない」映画だと書きましたが、さすがにそこまで薄く浅い一面的な映画ではありません。

そもそも映画という芸術はそのような一面的な意見を伝えるものではないです。

 

そもそもこの映画は共同親権なり単独親権なり、親権の在り方について描いた映画なのでしょうか。

見た方なら分かると思いますが、この映画の問題意識はあくまで「DV」です。

離婚してもなおもDVが続くことについて描いた映画だ、というなら分かります。

しかし、それ以上に離婚後の親権がどうあるべきか、という点はこの映画では特に取り上げられていません。

もしそのような問題意識をこの映画から読み取ったなら、それはこの映画の中にあったものではなく、自分の中にはじめからあった意見を勝手に投影しただけです。

 

そもそも、離婚後単独親権という制度を維持している国は、いわゆる先進国では日本だけです。

そして、各国はかつての単独親権から共同親権へと移行してきたのであって、逆に共同親権から単独親権へ移行した例など聞いたことがありません。

当たり前です。

父権性を前提として、子を親の所有物として扱う単独親権から、子を独立した個人として扱い、父母を平等に扱う共同親権へ。

個人の自由と民主主義を前提とする限り、この流れに異を唱える意見など出てきようがありません。

 

断言しても良いですが、『ジュリアン』の監督に共同親権に異議を唱える意識などありません。

そもそも、共同親権以外の選択肢がある、ということ自体、日本以外の国の人は意識していないはずです。

ここ日本で、共同親権を問題視し、強制的単独親権を支持する根拠としてこの映画が持ち出されているなんて、多くのフランスの方にとってきっと想像外なんじゃないでしょうか。

 

なのに、なぜ『ジュリアン』が「共同親権の闇を暴いた映画」として紹介されてしまったのか。

この答えが恐らく正しいのではないか、という仮説があります。

それは、『ジュリアン』がアメリカでは『CUSTODY』=「親権」というタイトルをつけられているから、です。

恐らく理由はそれだけです。

 

なぜ「親権」というタイトルになったか。

これは推測ですが、「プラウド・メアリー」を軸として「親権」なる制度の両面性を描いた作品である、と担当者が考えたからではないでしょうか。

『CUSTODY』というそっけないタイトルには、「親権」についての意見は何ら含まれていません。ニュートラルです。

なるほど、この映画を構成する2つのプロット=ジュリアンとジョゼフィーヌのストーリーに共通するのは、「親権」だな。

じゃあ『親権』でいこう。

そんな感じでつけられた英語タイトルに思えます。

 

ところが、この映画が日本に紹介されるにあたり、『CUSTODY』という英語タイトルも一緒についてきた。

そうか、この映画のテーマは「親権」か。

とすると、作中で描かれるDVも「親権」に由来するのか。

ところでフランスは共同親権だ、とするとこの映画の描く悲劇も共同親権から生まれるのか!

 

その程度の単純な発想じゃないでしょうか。

『ジュリアン』に限らず、外国映画、特にアメリカ以外の国の映画が日本に紹介される際には、その紹介のされ方が映画の解釈にまで過剰に影響を持ってしまう、という例はよく見ます。

その映画の作られた文脈も、言語も100%は共有していない以上、それはある程度仕方がないことです。

しかし、『ジュリアン』についてはその弊害がかなり目につきました。

自分の主張につなげるため、人様が作った映画の趣旨まで捻じ曲げる。

それはやってはいけないことです。

 

少なくとも、この映画を「共同親権の問題点を描いた映画」だとして紹介した人は、自分の主張のためには嘘をつくことも何とも思わないほど不誠実か、映画をはじめアートというものがそもそもまったく分からないか、あるいはその両方です。

この解釈が間違っている可能性もほぼないと思います。

産経新聞に映画のお蔵入り問題についてコメントしました

2019.03.05更新

2月28日付産経新聞の「不祥事でお蔵入り映画 上映」という記事にコメントを寄せました。

撮影現場でのセクハラ等が問題になっているキム・ギドク監督の作品がゆうばり映画祭で上映されるという問題についてです。

今からは難しいかもしれませんが、機会があれば是非ご覧ください。

 

弁護士 小杉 俊介

離婚した後に親権を移動できるか

2019.03.01更新

離婚した時はとりあえず母を親権者にした。

だけど、後になって、健康保険などの関係で、父を親権者にした方が有利だと気づいた。

親権者を変えることについて、父母の意見は一致している。

なので、今から子の親権を母から父に移したい。

 

こんな相談を受けることがあります。

でも、離婚した後に親権を移すのはそう簡単ではありません。

まず、父母が同意しているからといって、勝手に親権者を変更することはできません。

裁判所の許可が必要です。

その裁判所の許可を得るのもハードルが高いです。

親権者変更の必要性などを立証しなければいけません。

単に経済的に有利だから、では親権者は変更できないのです。

 

子の親権はそんな簡単に移したりするものではない。

それはその通りです。

なのに、この結論には何だか納得がいかない。

それは、離婚の際には、当事者同士に自由に親権者を決められるからではないでしょうか。

決める際には自由なのに、変更の際には厳格な要件を満たす必要がある。

いつの間にかルールが変わっているのです。

 

こんな制度を正当化するのは困難です。

原理的には、離婚時に親権者を決める際にも、必ず裁判所の審査を経るような制度にすべきです。

 

でも、近い将来に制度が変わる可能性は正直なところ非常に低いです。

とりあえず、親権者を決める際にはくれぐれも慎重に。

後から変えようとしても、そう簡単には行かない。

それを肝に銘じるしかありません。

 

弁護士 小杉 俊介

 

離婚について弁護士に依頼する最大のメリット

2019.02.28更新

離婚する際、弁護士に依頼することのメリットは何でしょうか。

 

財産分与は、事情に関わらず2分の1です。

養育費は計算式に従って計算されます。

親権や面会交流は当事者間で争うようなものではありません。

要は、弁護士に依頼しようがしまいが、きちんと対応すれば結論はそう変わらないのです。

 

では、弁護士に頼むメリットはないかといえば、私はそう思いません。

弁護士に頼む最大のメリットは、精神面での負担の軽減だと思います。

相手本人や、相手の代理人弁護士と1人で向き合うことの精神的負担は非常に大きいです。

現在の制度を前提とすると、責められる側に回ることが多い男性側ならなおさらです。

代理人として弁護士を挟むことで、その精神的負担を減らすことができます。

手前味噌ではなく、この点は断言できます。

 

精神的負担が軽減できれば、事務的に話を進め、早期解決に持っていくことにもつながります。

どうしても譲れないポイントがあるなら、その点にエネルギーを注ぐ余裕も生まれます。

なにより、1人で立ち向かうには、離婚の手続きはかなり過酷です。

 

私への依頼へ誘導しているのではありません。

他の弁護士でも良いと思います。

離婚で争いになった際には、弁護士への依頼を勧めます。

 

弁護士 小杉 俊介

再婚後の養子縁組はなぜ自由なのか

2019.02.27更新

民法第798条

「未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければならない。

 ただし、自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合は、この限りでない。」

 

妻が再婚した後も、養育費を支払わなければいけないのか。

そんな質問をよく受けます。

そのたび、答えに苦慮します。

 

答えが難しいわけではありません。

再婚相手が子と養子縁組した場合には、理屈上は扶養義務を負うべきは養父となる。

養育費の減額請求をすれば、事情が変更されたとして、養育費の減額又は免除事由となる。

これが模範解答です。

 

しかし、離婚してもはや没交渉の相手が再婚したかどうか、一体どうやって知れば良いのでしょう。

公正証書などで「再婚した際は相手に知らせること」と定めても、守られる保証はありません。

養育費が減ることにつながる事情をわざわざ相手に知らせる動機がないからです。

 

さらに言えば、相手が再婚しても、子と養子縁組しなければ、扶養義務はなくなりません。

養育費をもらい続けるために、敢えて養子縁組をしない、という選択も可能なのです。

 

再婚すれば家計収入は増えるのだから、事情の変更として、養育費の減額事由になる、という反論があるかもしれません。

だったらいっそのこと、パートナーが出来ても再婚しない、という選択もあり得ます。

その場合、生活を共にしていたとしても、戸籍からもたどれないので、ほぼ100%セーフです。

 

再婚した後の養育費について質問を受けた際、答えに苦慮するといったのはこれが理由です。

そういった質問をする方は、多くの場合、隙あらば養育費の支払いを免れようとしている、という訳ではありません。

そうではなくて、相手の事情いかんに関わらず養育費の支払義務を課されるという制度に対する不信感が問題なのです。

そして、上記のとおり、大筋においてその不信感は正しい。

不信感を抱かれても仕方ない制度になっていることは、私は否定できません。

 

私は、依頼者の方にきちんと養育費の意義を説明し、理解していただき、きちんと履行していただくことも、仕事の重要な一部だと考えています。

だからこそ、このような欠陥ある制度は何とかしてほしい。

 

離婚したら、実の子であってももはや親権者ではなくなる。

一方、再婚した場合には、裁判所の審査など必要なく、実の親に知らせる必要などもちろんなく、養子縁組ができる。

冒頭の条文はそういうことを意味しています。

 

誰を親とするかを自由に親権者が決められるという制度は、一体どのように正当化されるのでしょうか。

私は、「子は親の所有物である」という前時代的な考え方しか、正当化の方法を思いつきません。

そのような前時代的な制度を放置したまま、一方で、「もはや親ではない」と宣告された側に養育費支払義務を課す。

そのような制度上の矛盾が、養育費支払義務の「割り切れなさ」「飲み込みにくさ」を生んでいます。

 

「離婚しても親子関係は変わらないのだから、当然、養育費を支払う義務はありますよ。」

そうすっきり説明したいのです。

そのためにも、子が親の所有物、ひいては「家」の所有物であるかのような制度は一刻も早く変わってほしいと願っています。

 

 

弁護士 小杉 俊介

 

離婚届に保証人が必要なのは憲法24条違反では?

2019.02.26更新

「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。
配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」

 

憲法第24条はそう定めています。

 

ところで、協議離婚の際に自治体に提出する離婚届には、保証人として2名の成人の署名押印が必要です。

一体なんで離婚に保証人が必要なのでしょうか?

 

私は、協議離婚に保証人が必要とされるのは、憲法第24条に違反しているのではないか、と考えています。

 

まず、「婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立」するというのは、親などの第三者から命じられての婚姻を禁じる趣旨です。

要は、「家」制度の否定です。

この点は争いはありません。

次に、「婚姻が両性の合意のみに基づいて成立」するなら、離婚も両性の合意のみに基づいて成立しなければおかしいです。

婚姻が両性の合意のみに基づいて成立している以上、両性が合意の上で婚姻解消を望むなら、婚姻は解消されないといけません。

 

ところが、離婚届の書式は、離婚の成立に保証人2名を求めています。

保証人を見つけることができなければ、両性が合意の上離婚を望んでいても、離婚できないのです。

これは、離婚に保証人たる2名の同意を要件と課すのと同じです。

両性の合意のみによって成立すべき離婚に、第三者の同意を条件としているのです。

 

一般の保証人と同様、ここで保証人として第一に想定されているのはおそらく「両親」です。

両家の家長たる父が保証人として名を連ねて、はじめて離婚できる。

離婚届の書式がイメージしているのは、そんな離婚ではないでしょうか。

これが憲法24条違反でなくてなんでしょう。

 

婚姻は両性の合意のみによって成立するが、いったん成立した婚姻を解消する際には、関係者の同意を必要とする。

それも1つの意見です。

でもそれは、現在の協議離婚を支えるところの「離婚は個人の自由である」という考え方と矛盾します。

 

要は、離婚届一枚で成立する「協議離婚」なるものは、個人の自由の尊重などとはな何の関係もない、「家」制度に根ざすものだということ。

その証が、離婚に際して求められる「保証人」なのだと思います。

 

私は、現在の「離婚届1枚で成立する離婚」という制度が守られるべきだとは考えません。

しかし、仮にそのような制度が維持されることが前提なら、保証人が求められることは明確に違憲である。

そう考えています。

 

弁護士 小杉 俊介

 

面会交流よりも「共同監護」を

2019.02.25更新

先日、面会交流は「月1回」で良いのか、と書きました。

でも、より本質的な話として、離婚後の子との関わりは「面会交流」で良いのでしょうか。

 

同居している頃の子との関わりは、決して数時間の交流に尽きるものではありません。

食事を作る。宿題を見る。お風呂に入れる。一緒に寝る。朝起こす。病院に連れて行く。

そういった必要に迫られての関わりが多くを占めているはずです。

そして、親にとっても子にとっても大事なのはそちらです。

 

現状の面会交流は、要は男親が子の面倒など見ないことを前提に、数時間一緒に遊ぶだけ、というものになっているように思えます。

父と子の関わりは週末の「家族サービス」に尽きる、その延長としての面会交流、というわけです。

 

このモデルが時代にあっていないことは説明不要でしょう。

子の監護養育に両方の親が関わっていたのに、離婚した途端、片方が出来るのは月1回遊ぶだけ。

これはおかしいです。

 

もちろん、当事者同士の合意で共同監護を実現している方たちはたくさんいます。

でも、そもそも、裁判所が提示するモデルが「月1回の家族サービス」で良いのでしょうか。

裁判所には、あるべきモデルとして「共同監護」を示してほしいです。

少なくとも、その理想を反映した調停条項案は作成するべきです。

 

 

弁護士 小杉 俊介

男性側に立った離婚問題の解決を

一時の迷いや尻込みで後悔しないためにも、なるべく早い段階でご相談ください。