離婚相談ブログ

民法第８１９条
1.父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
2.裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。

現在の法律では、未成年の子がいる離婚の場合、父母のどちらか一方を親権者と定めなければいけません。
一方で、民法７６６条は以下のように定めています。

「父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。」

この２つの条項を合わせると、親権者とは別に「子の監護をすべき者」を定めることも可能と読めます。
そこから出てくるのが、離婚後の「親権者」と「監護権者」を分ける、という解決方法です。
一方の親が親権者となり、もう一方が監護権者となる。
子の親としての権利を双方が持ち続けるという解決です。

実際、裁判所で、親権者と監護権者を分けるという解決が一定数なされた頃もあったようです。
しかし、現在はほぼそのような解決は取られていません。
調停委員からは何度か「今はそのような解決は勧めていない」旨の発言を聞きました。
理由としては、「親権者と監護権者を分けても、結局親権争いの解決にならないから」と言われています。
確かに、親権者と監護権者を分けても、その後に子の取り合いが続くのであれば何の解決にもなっていません。

でも、なぜそもそも親権争いの解決にならないのでしょうか。
私は、それは現行法が「子の監護をすべき者」を定めるという条文を置きながら、監護権を保障するための規定を何も置いていないからだと考えています。
監護権は条文だけあって、他に法的な裏付けが何もないのです。
あるのは当事者間の合意だけです。
合意のみなら、一方当事者が反故にすることも出来てしまいます。

当事者双方が合意できないなら仕方ない。
そういう考え方もあります。
しかし、７６６条にも書いてあるとおり、大事なのはあくまで子の利益です。
当事者同士で合意できなくても、親権者と監護権者を分けることが子の利益になる場合もあるはずです。
たとえば、双方が対等の立場で共同監護していくのが最適な場合などです。
その場合、当事者双方の権利も対等としておいたほうが、共同監護を続けやすいはずです。

重要なのは、離婚後の子の監護について具体的かつ詳細に決めること。
そして、その決定に法的効力を持たせることです。
まずは、「子の監護をすべき者」という法的文言の中身を充実させていくべきだと思います。

現行の離婚後単独親権制度を変更するには、色々と困難が伴うはずです。
時間もかかるでしょう。
それまでの間、少しでもより良い方向を目指すためのアイディアとして、「親権者と監護権者を分ける」案を捨てるのはもったいないと思います。